O DIREITO DE ABRIR A PORTA, VIOLAÇÃO E NULIDADE PROCESSUAL

Em texto anterior, sustentei – apenas eu no Brasil o faço, mas posso estar errado – a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, do DIREITO DE ABRIR A PORTA. Fi-lo como base no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que garante a todos a inviolabilidade do domicílio (no sentido de casa), e no art. 245, e seu parágrafo 2º, do Código de Processo Penal. Leiamos:

“CF, art. 5º […]
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

CPP, art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

[…]

§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada” (grifo nosso).

A minha tese é de que, nas diligências de buscas e apreensões domiciliares determinadas no âmbito de investigação criminal ou no curso do próprio processo penal, mister é que seja assegurado ao morador da casa o exercício de seu DIREITO DE ABRIR A PORTA, tal como reconhecido pelos citados arts. 5º, XI, da CF, e 245, § 2º, do CPP.

Ocorre que, não raro, em operações policiais em que se cumprem mandados de busca e apreensão domiciliar esse DIREITO DE ABRIR A PORTA tem sito frequentemente violado. Em boa parte dessas operações, o morador já é surpreendido às 6h com a Polícia – o próprio Ministério Público – arrombando a porta e invadindo a residência. Já tive notícia de que um casal de clientes estava namorando quando teve a casa arrombada.

A meu pensar – mas posso estar errado -, esse tipo de violação a um direito com base constitucional (o de abrir a porta) configura uma nulidade processual insanável, invalidando todo e qualquer material probatório colhido durante a diligência.

Essa nulidade está prevista no art. 564, IV, do CPP, que reza:

“Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

[…]

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato” (grifo nosso).

Ora, ora! No cumprimento de diligência de busca e apreensão domiciliar autorizada judicialmente, constitui formalidade essencial do ato, a leitura do mandado ao morador, ou a quem o represente. Somente em caso de desobediência do morador é que a porta poderá ser arrombada. É o que está positivado no referido no art. 245, e seu parágrafo 2º, do CPP.

Com efeito, se, em vez de lerem o mandado e intimarem o morador a abrir a porta da residência, os executores da diligência forem logo arrombando a porta, a nulidade estará concretizada.

A questão é saber como o advogado de defesa deve agir para conseguir comprovar a violação do DIREITO DE ABRIR A PORTA e, assim, postular a nulidade da diligência e a invalidade de qualquer prova obtida.

Sugiro que os colegas registrem em fotografia e vídeos a porta arrombada. Depois, peticionem ao juiz competente (o mesmo que autorizou a diligência), postulando que seja determinada a realização de perícia na casa arrombada.

A faculdade jurídica de pedir ao juiz a produção de provas no curso de investigação criminal está prevista no art. 156, I, do CPP, que dispõe:

“Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:                     

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” (grifo nosso).           

Se o juiz negar o pedido, será possível impetrar um habeas corpus com a finalidade de conseguir a produção da aludida prova pericial.

Independentemente da prova pericial, acredito que fotografias e vídeo da casa arrombada, associados a outras provas que demonstrem que não foi viabilizado ao morador o exercício do DIREITO DE ABRIR A PORTA, servirão de base para que se busque o reconhecimento da nulidade da diligência de busca e apreensão domiciliar. Essa nulidade pode ser alegada na via do habeas corpus, ou como preliminar de resposta à acusação, ou como preliminar de eventual recurso em sentido estrito ou de apelação.

 É o que penso, mas posso estar errado.