A DESNECESSIDADE DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PEDIDOS DE LIBERDADE

Há tempos uma questão me incomoda. Esta semana, ela voltou a me incomodar, pelo que resolvi escrever sobre ela. Trata-se da prática judicial de colher o parecer do Ministério Público em pedidos de revogação de prisão preventiva e/ou de substituição da prisão por medidas cautelares diversas para após – e somente após – o juiz decidir.

Tem juiz que não decide nada, absolutamente nada, no processo penal sem antes ouvir o Ministério Público.

Já pesquisei em toda legislação processual penal brasileira fundamento para essa prática. E confesso que não encontrei.

A bem da verdade, a mim parece – mas posso estar errado – que essa prática foi fruto da antiga redação do art. 310 e seu parágrafo único do CPP, antes da reforma dada pela Lei nº 12.403/2011.

Com efeito, antes dessa Lei, o referido art. 310 e seu parágrafo único assim dispunham:

“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)” (grifo nosso).

É bom de ver que esse dispositivo contemplava a necessidade de ouvir o Ministério Público em pedidos de liberdade provisória sem fiança.

Digo sem fiança, porque o pedido de liberdade provisória mediante fiança deveria ser decidido sem manifestação do Ministério Público no prazo de até 48h – apesar de muitos juízes provocarem o MP a se manifestar sobre o pedido -, conforme a letra do art. 335 do CPP, in verbis:

“Art. 335.  Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”     

Com a reforma da Lei 12.403/2011, o precitado art. 310 e seu parágrafo único elidiram a necessidade de ouvir o Ministério Público em pedido de liberdade, passando a ter esta dicção:

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

Como se vê, essa nova redação também positivou a desnecessidade de manifestação do Ministério Público em pedidos de liberdade (entenda-se pedido de revogação da prisão substituição desta por medidas cautelares diversas).

Essa desnecessidade da oitiva do Ministério Público em pedidos libertários ficou mais evidente com a nova redação dada a esse mesmo art. 310 do CPP pela Lei nº 13.964/2019. Leia-se:

“Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:       

I – relaxar a prisão ilegal; ou           

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.       

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”   

Interessante notar que, se realizada a audiência de custódia, a presença do Ministério Público é fundamental apenas para que, se entender cabível, possa requerer a decretação da prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da custódia. Isso porque é vedado ao juiz aplicar qualquer medida, prisional ou não, ex officio.

Por falar em Lei nº 13.964/2019, parece-me – mas posso estar errado – que ela defenestrou, de uma vez por todas, essa dependência do parecer ministerial como conditio sine qua non para a análise de pedidos de liberdade (revogação ou substituição da prisão por medidas cautelares diversas).

E a razão dessa minha convicção é simples, muito simples: o juiz pode – e digo que até deve – revogar qualquer medida prisional ou cautelar pessoal ex officio.

Ora, ora! Se ele pode – e deve – revogar de ofício prisão e medidas cautelares diversas, com maior razão pode fazê-lo sem ouvir o Ministério Público sobre o pedido formulado pelo preso ou acautelado. 

A meu entender – mas posso estar errado -, o juiz deveria sempre decidir os pedidos de liberdade e, após, dar ciência da decisão ao Ministério Público. Se este não se conformar, poderá interpor Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP.

Dir-se-á que a oitiva do Ministério Público sobre pedidos do investigado ou acusado é decorrência do princípio do contraditório. Não é bem assim!

O princípio do contraditório, tal como consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, é uma garantia do acusado, e não do Ministério Público. Para espancar qualquer dúvida, confira-se:

“Art. 5º […]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifo nosso).

Aliás, é bom que se diga que foi exatamente para concretizar o contraditório em relação às medidas cautelares que a aludida Lei nº 13.964/2019 aperfeiçoou a redação do § 3º do art. 282 do CPP, que passou a estabelecer que “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional” (grifo nosso).

Ressalte-se que, inobstante essa disposição legal, as prisões preventivas continuam a ser decretadas sem manifestação do investigado ou acusado.

Daí a pergunta que não quer calar: por que o mesmo Ministério Público que pede que a prisão preventiva seja decretada inaudita altera pars tem que se manifestar sempre – antes da decisão judicial – sobre os pedidos de liberdade?

Sinceramente, não existe lógica nem razão jurídica para isso.

Alegar-se-á que a prática judicial em comento é justificada pela característica da bilateralidade da ação. Até pode ser, mas isso seria apenas um argumento para justificá-la, pois, legalmente, não está mais prevista no CPP.

Deveras, o CPP, nos artigos que tratam da prisão preventiva (arts. 311 a 316), em momento algum menciona que a revogação da prisão está condicionada à oitiva prévia do Ministério Público.

Outra coisa que não está previsto no ordenamento jurídico é o prazo para manifestação do Ministério Público sobre os pedidos libertários dos presos ou acautelados. Na omissão legislativa, virou tradição entender que esse prazo é de 5 (cinco) dias.

Além de não mais ter previsão legal, essa prática de sempre ouvir o Ministério Público atrasa sobremaneira a análise dos pedidos de liberdade. Muitas das vezes, o Ministério Público, embora possa fazê-la, só se manifesta no último minuto do seu prazo, quando não o faz extemporaneamente.

Uma alternativa para minorar os efeitos dessa manifestação do Ministério Público fora do prazo seria estabelecer que, expirado o prazo de 5 (cinco) dias sem manifestação nos autos pelo Ministério Público, deve-se certificar a expiração in albis desse prazo, e o juiz deverá proferir decisão. Após, intima-se esse órgão para, se quiser, recorrer.

Por tudo que precede, estou convicto – mas posso estar errado – da absoluta desnecessidade da prática judicial de se colher o parecer do Ministério Público em pedidos de revogação de prisão ou substituição desta por medidas cautelares diversas da custódia.

Encerro este texto com a esperança de que “juízes de Berlim” decidam assim.

Por César Ramos, advogado criminalista e membro-fundador do Instituto Paraense do Direito de Defesa – IPDD