NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, É FUNÇÃO DO JUIZ COMBATER O CRIME?

Ontem (17/10/2017), o juiz federal Sérgio Moro deu uma entrevista para a Globonews, defendendo a delação premiada e a prisão preventiva de pessoas acusadas de crimes como os apurados na operação “Lava Jato”. Defendeu ainda a legitimidade da deleção de pessoas presas (quase disse que tem usado a prisão preventiva para esse fim).

Eu fiquei pensando com meus botões: seria função jurisdicional do juiz combater o crime? Ou melhor, no sistema de justiça criminal, o juiz deve estar ao lado do Ministério Público e da Polícia no combate aos “criminosos”?

Eu posso estar errado, mas penso que o juiz não tem o papel de combater o crime.

A meu ver – e posso estar errado, o papel do juiz é outro que não se confunde com os papeis do Ministério Público e da Polícia, estes sim incumbidos constitucionalmente de combater a criminalidade.

O ideal – e constitucional – é que o juiz se mantenha distante do Ministério Público e da Polícia, assim como o faz em relação aos advogados (e acusados).

Parece claro que, no Estado Democrático de Direito, em matéria criminal, não se pode admitir um juiz inquisidor ou esteja na linha de frente do combate à criminalidade.

Na Democracia de Direito, o juiz é um garantidor de liberdades públicas, um verdadeiro defensor dos direitos humanos e fundamentais do investigado e acusado. Seu papel, na investigação e no processo, é primar para que a persecução penal seja desenvolvida de acordo como devido processo legal. Nesse mister, o juiz não pode estar do lado do Ministério Público e da Polícia, porquanto, se o estiver, perderá a necessária imparcialidade.

Por falar em imparcialidade, eu fiquei pensando: o que fazer quando o juiz manifesta publicamente sua opinião sobre determinadas matérias e institutos jurídicos? Seria cabível uma exceção de suspeição?

Bom. Pela leitura do art. 254 do CPP e pela jurisprudência consolidada nos Tribunais, o fato do juiz emitir opinião “genérica” sobre determinadas questões não lhe torna suspeito para o processo. Leiamos a letra desse dispositivo legal:

“Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

O que fazer então? Devemos aceitar passivamente que juízes que já tenham entendimento sobre a questão debatida nos autos julgue o acusado?…

Posso estar equivocado, porém penso que, em relação a juízes assim, seria cabível uma EXCEÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE, nos termos do art. 112 do CPP, cuja dicção é esta:

“Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver INCOMPATIBILIDADE ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição (grifo nosso).”

Ao comentar esse dispositivo legal, o saudoso professor JULIO FABBRINI MIRABETE afiançou que “a incompatibilidade provém de graves razões de conveniência não incluídas entre os casos de suspeição ou de impedimento, estando geralmente prevista em leis de organização judiciária” (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL interpretado. 11. ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 345, grifo nosso).

No mesmo sentido, EUGÊNIO PACCELI DE OLIVEIRA, que – diga-se de passagem – é Relator do Projeto do NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, e seu colega DOUGLAS FISCHER oferecem ao mundo jurídico uma lição magnífica. Ei-la:

“Diz o art. 112, CPP, que o juiz deverá declarar o seu impedimento ou incompatibilidade. Na verdade, podemos incluir a suspeição, não dita aqui, mas em outro espaço (art. 99, CPP), que também deve ser declarada pelo juiz, de ofício. Sabemos o que são os impedimentos e a suspeições, todos objeto e previsão específica em lei (arts. 252, 253, 254 e 255, CPP).

Mas, o que seria incompatibilidade?

Pensamos que reside aqui, por primeiro, o reconhecimento (necessário) da falibilidade do legislador. Ora, se a preocupação é com a imparcialidade do juiz (e de outros sujeitos processuais), não faria sentido acreditar ser possível a previsão, em abstrato, de todas as variantes do relacionamento humano e do comprometimento de julgar daí resultante.

Por isso, a regra da incompatibilidade, posta dessa maneira, propositadamente aberta, funciona como uma ampliação genérica e não prescrita expressamente das situações de vício à imparcialidade.

As conhecidas razões de foro íntimo do art. 135, parágrafo único, do CPC, não vieram a ter previsão expressa em nosso CPP, preferindo o legislador, acertadamente, deixar em aberto as possibilidades de incompatibilização do juiz com o processo. Cabe, portanto, precisamente aqui, semelhante oportunidade de afastamento voluntário do juiz, por razões que, segundo ele, interferiram na sua liberdade de julgar.

Mas não só com as razões de foro íntimo se pode aplicar o disposto no art. 112, CPP. É dizer: não só o juiz pode recusar sua jurisdição, mas também as partes poderão fazê-lo, desde que apontem a existência de situação de fato, e de direito, em tudo assemelhada às causas do art. 252 e art. 253, sobretudo.

(…)

O que se tem no presente dispositivo, portanto, é uma reserva prudente da falibilidade da atividade legislativa, priorizando-se a tutela da qualidade da atuação jurisdicional, de modo a fazer valer, em sua inteireza, o princípio do juiz natural, que tem, em uma de suas faces, a exigência de imparcialidade” (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E SUA JURISPRUDÊNCIA. 3. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p. 239/240) (grifamos).

Por que haveria incompatilidade do juiz nessa hipótese? Porque, a meu ver, fere o princípio da imparcialidade permitir que um juiz que já tenha opinião sobre determinada matéria – e que inclusive a defende publicamente – seja o juiz de um processo em que a causa debatida envolve exatamente aquela matéria.

É mesma coisa de permitir que um juiz que, v.g., foi assaltado, foi feito de refém, e tenha que julgar um caso semelhante. Será que ele terá imparcialidade? Penso que não.

Portanto, meus amigos – especialmente os advogados -, fiquemos atentos e, se for o caso, vamos manusear a exceção de incompatibilidade.