Nos Estados Unidos, o investigado pela Polícia tem direito à presença de um advogado constituído ou dativo durante seu depoimento. Sem a presença de advogado, a autoridade policial sequer deve formular perguntas, salvo se voluntariamente o investigado dispensar a assistência daquele profissional.
Esse direito à presença de advogado durante o depoimento na Polícia foi reconhecido pela Suprema Corte americana em 1966, no caso Miranda x Arizona, com base na Quinta Emenda à Constituição dos EUA.
Pois bem. A Constituição Federal de 1988 também contempla o direito do preso à assistência de advogado, conforme positivo o inciso LXIII, do seu art. 5º, in verbis:
“LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Ocorre que, passados quase 30 anos da promulgação da Constituição Federal, ainda convivemos com a prática policial de tomar o depoimento de preso e investigados sem a presença de advogado. A maioria das confissões obtidas pela Polícia se dá exatamente quando o preso ou investigado não está assistido por advogado.
O mais grave preocupante é que o Supremo Tribunal Federal (STF) chancela essa prática, quem tem como raiz o Código de Processo Penal 9CPP), editado em 1941 sob a égide da Constituição de 1937, a qual instituiu o “Estado Novo”.
E, como é cediço, tanto o CPP quanto aquela Constituição foram inspirados no fascismo de Benito Mussolini. Logo, não tinham nenhuma inclinação democrática. Aliás, a CF de 37 sequer contemplou direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
Posso estar equivocado, mas, como guardião da Constituição (CF/88, art. 102), já passou da hora do STF reconhecer que a presença de um advogado durante o depoimento na Polícia erige-se em direito fundamental da pessoa presa ou investigada, pelo que a autoridade policial deve abster-se de formular perguntas ao interrogando desassistido desses profissionais do Direito. O desrespeito a esse direito caracterizará nulidade absoluta.
A propósito, nada impede que os Juízes e Tribunais brasileiros, exercendo o controle difuso de constitucionalidade, também decretem a nulidade de toda e qualquer oitiva de pessoas presas ou investigadas sem a presença de um advogado ou defensor.
A meu ver – mas posso estar enganado -, esse é o entendimento que, além de dar efetividade ao direito previsto no aludido inciso LXIII, do art. 5º da CF/88, estará conforme os valores democráticos consagrados na nossa Carta Magna.
